27 enero 2009

'Costumbre & Derecho': TP Nº 11



Consigna:

1º). Indique a que uso de lenguaje corresponde cada una de las siguientes expresiones:

  • "De saber si es cierto que Hans Kelsen fue perseguido por el nazismo”.
  • "No te imaginas que día hemos pasado”.
  • “Me gustaría que fueras más cuidadoso con tu lenguaje”.
  • “Voto por Juan Pérez, como Director”.
  • "Queda Usted autorizado a ausentarse de su trabajo”.
  • “La línea recta es la distancia más corta entre dos puntos”.
  • "¿Sabes que acabo de aprobar Introducción Al Derecho?”.
  • “Más vale pájaro en mano, que cientos volando”.
  • “Según el Derecho Argentino, el Presidente de la Nación no bebe aplicar penas”.

2º). ¿Qué clases de normas expresan o describen las siguientes oraciones?:

  • A. Se contara un gol, cuando la pelota entre en el arco del equipo adversario.
  • B. Si Usted desea adelgazar, debe hacer gimnasia adecuada
  • C. Un abogado, no debe negarse a defender a una persona, esgrimiendo motivos racistas.
  • D. En esta Sociedad, se suele pedir la mano de la novia.
  • E. Cuando se lo cite, debe presentarse sin más trámite al Juzgado.
  • F. El crimen perfecto, exige hacer desaparecer el cadáver de la víctima.
  • G. No se debe ir a un entierro, en ropa de baño.

3º). Indique cuales de estas siguientes conductas, es un habito de cierta gente y una costumbre social. Explique la diferencia entre costumbre y hábito:

a. Fumar.

b. Ir al cine, el sábado por la noche.

c. Andar calzado por la calle.

d. Decir: “Hola”, al atender el teléfono, el celular o al encontrarnos con un amigo, familiar o persona no conocida en la calle.

e. Usar corbata.

f. Decir: “Bueno”, al comenzar una disertación.

g. Llamar: “Casa”, a las casas.

h. Tomar café, después de la cena o el almuerzo.

4º). Indique en los siguientes hechos, el resultado de la acción o la consecuencia de la misma, que en cada caso se señala de acuerdo a la clasificación de Von Wright:

i. E El hacer sobresaltar a alguien, a quien se grita para saludar.

ii. El cese de las funciones cerebrales de la persona a la que se mata para heredar sus bienes.

iii La muerte del feto cuando se lo extrae del útero de la mujer embarazada para contener el avance de un tumor.

5º). Proponga ejemplos, que reúnan estas características en cuanto a sus elementos:

a) Prohibitiva, con contenido omisivo;

b) Hipotética, disyuntivamente general en cuanto al sujeto;

c) Particular, respecto de la ocasión espacial;

d) Permisiva;

e) Comisiva, en cuanto al contenido;

f) Categórica;

g) Particular, respecto del sujeto;

h) Conjuntivamente general, en orden a la acción temporal.

6º). ¿Cuáles son los elementos, que según Austin, se debe tener en cuenta en una ‘Norma Jurídica’?

7º). ¿Cómo difiere en ese aspecto, en su concepción a la de Hans Kelsen?.


Desarrollo:


3º). La ‘Costumbre’ es caracterizada como la repetición de conductas con conciencia de su obligatoriedad. Los autores hablan de dos elementos en la costumbre:

1. El material, que consiste en la repetición de una conducta;

2. El Espiritual, alude a la presión normativa o conciencia de la obligatoriedad del acto. Estos elementos característicos de la costumbre, lo distinguen del “habito”, en que el también se constata una repetición del acto, encontrándose ausente la nota de obligatoriedad.

Por Ejemplo: “Escuchar música, leer, tomar café, constituyen hábitos de cierta gente y no costumbres sociales. Tengo por costumbre, por ejemplo, saludar antes de iniciar una clase, y tengo el habito de usar trajes oscuros con camisas claras”.

En la medida que un grupo de individuos en una sociedad se conduzca de igual manera y crea que ese comportamiento es obligatorio estamos en presencia de una costumbre. La ‘costumbre’, como el ‘derecho’ es un producto social, y como fenómeno, el estudio de los comportamientos sociales corresponde al ámbito de la ‘Sociología’. A las normas que emanan de la costumbre se las denomina normas consuetudinarias. La transgresión o violación de las normas consuetudinarias trae aparejada la reprobación, rechazo o repudio al transgresor, por parte de los integrantes del grupo social, lo que constituye una especie de castigo o sanción, como forma de manifestación de la reacción que provoca tal conducta. Primitivamente, las normas eran fundamentalmente consuetudinarias, y en ellas debe rastrearse el germen ideológico del concepto de ‘autoridad pública’ (caudillo, consejo de ancianos, sacerdotes, etc.), por carisma o consenso.

Como lo ha señalado Hart: “La centralización o concreción del poder difuso en la sociedad produce la aparición de los órganos encargados de crear, ampliar normas mediante la aplicación de casos concretos de las normas consuetudinarias vigentes, que fue el inicio de la labor del poder Judicial. Esta autoridad interpretaba cuales normas consuetudinarias eran ‘vividas’ como obligatorias en el seno de la comunidad. Con esta base, dice Ross, que la costumbre precedió al Derecho y el Poder Judicial al Legislador”.

Si toda buena costumbre es social, no toda costumbre social es jurídica. Para que una costumbre social, no toda costumbre sociales jurídica. Para que una costumbre sea considerada parte integrante de un orden jurídico, el ámbito o la ‘esfera de vida’ en el que rige la costumbre debe ser materia de regulación jurídica.

Una costumbre es una práctica social arraigada. Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que cuentan con aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero no cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificar la conducta.

La ‘Costumbre’ como fuente del Derecho: Derecho Consuetudinario


Los países con sistemas de Derecho Consuetudinario aparecen en verde en este mapa (Mongolia y Sri Lanka).

Es también llamado usos y costumbres, es una fuente del derecho. Son normas jurídicas que se desprenden de hechos que se han producido repetidamente en el tiempo en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho. También se le considera un sistema jurídico, como lo son el Derecho continental y el Common law. Incluso en algunos países coexiste con ellos. Un ejemplo de esto es la Constitución no escrita de Inglaterra cuyas fuentes de derecho las podemos encontrar en los grandes textos históricos como la Carta Magna (1.215), la Petición de Derechos (1.628), el Habeas Corpus (1.679), el Bill of Rights (1.689) y el Acta de Establecimiento (1.701).

Requisitos

Los orígenes del Derecho Consuetudinario se entierran en los mismos orígenes de lo que entendemos por sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurídicos:

  • Uso repetitivo y generalizado: Sólo puede considerarse costumbre un comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades pequeñas. Así mismo esta conducta debe ser una que se repite a través del tiempo, es decir, que sea parte integrante del común actuar de una comunidad. Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene antigüedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley.
  • Conciencia de Obligatoriedad: Todos los miembros de una comunidad, deben considerar que la conducta común a todos ellos tiene una autoridad, de tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se ha violado un principio que regulaba la vida de la comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen emparejado el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la religión.

Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y deberes. Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho. Sin embargo en algunos lugares, como Navarra, o en los países de aplicación del Derecho anglosajón la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley.

Es la “repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica”. También se le define como “el conjunto de normas derivadas de la repetición más o menos constante de actos uniformes”.

La costumbre jurídica tiene dos requisitos:

  • El factor subjetivo u opinio iuris, que es la creencia o convencimiento de que dicha práctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones jurídicas.
  • El factor objetivo o inveterata consuetudo, que es la práctica de la costumbre en sí y que debe ser reiterada y unívoca.

Para que la costumbre represente una voluntad colectiva y espontánea debe ser general, constante, uniforme y duradera.

Costumbre Internacional: Derecho Internacional Consuetudinario

En Derecho internacional la costumbre es una práctica generalizada y repetitiva de los Estados y de otros sujetos de derecho internacional, aceptada como norma y obligatoria a través de lo denominado como expectativa de derecho. Tiene tanta validez como los tratados internacionales, no existiendo ninguna prelación de fuentes entre ellas.

No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una práctica general y uniforme a ser considerada derecho por los sujetos del Derecho Internacional. Para que cristalice la “opinio iuris” u elemento subjetivo resulta de vital importancia las acciones u omisiones que realizan Estados que son significativos de la comunidad internacional.

Hasta el siglo XX, la costumbre internacional fue la fuente más importante del Derecho Internacional, pues el Derecho Internacional Clásico era un derecho relacional entre los Estados. A partir del siglo XX, con el paso de la coexistencia hacia la cooperación entre los Estados, se ha acudido al Tratado Internacional para regular estas relaciones de interdependencia creciente entre los Estados. La costumbre internacional decayó en su uso porque el Derecho Internacional Clásico era un Derecho eurocéntrico, hecho a la medida de las necesidades de Europa. Conforme otros países fueron adquiriendo la independencia, se acrecentó una posición crítica por parte de los mismos hacia este cuerpo de costumbres internacionales que no reflejaban sus intereses. Esta nueva situación provocó que estas normas fueran progresivamente modificadas a través de tratados internacionales.

Concepto:

El Artículo Nº 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia define la costumbre internacional como “prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho”. Esta definición nos advierte que la costumbre es una forma espontánea de creación del derecho. Espontánea porque surge gracias a una práctica seguida por los Estados de forma uniforme y que, con el paso del tiempo, acaba consolidándose como Derecho.

Podemos, por lo tanto, diferenciar dos elementos en esta fuente del Derecho: por un lado, el elemento material, que consiste en la práctica uniforme y continuada; por otro, el elemento espiritual o psicológico, también conocido como opinio juris, que es la convicción de que la misma resulta obligatoria jurídicamente. A pesar de que la costumbre internacional implica la repetición de una conducta durante mucho tiempo, en la actualidad este requisito ha perdido importancia. Se habla hoy en día incluso de costumbres instantáneas en las que el tiempo necesario de una práctica para convertirse en costumbre es muy inferior al usual o es nulo. Por ejemplo, de esto último sería el caso del lanzamiento en 1.957 del Sputnik al espacio por parte de la Unión Soviética. Entre 1957 y 1958 se creó el principio de no apropiación del espacio ultraterrestre, que se convirtió en una costumbre instantáneamente.

“Ius Cogens”: Es una locución latina que hace referencia a normas imperativas de derecho, en contraposición a las dispositivas de derecho. De acuerdo con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, son aquellas normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario.

La existencia de estas normas imperativas de Derecho internacional público es generalmente aceptada: sólo algunos pocos Estados la niegan, entre ellos Francia. No obstante, sí es objeto de discusión qué normas concretas revestirían este carácter.

Naturaleza y características

Una norma de ius cogens se caracteriza por ser de obligado cumplimiento y no admitir acuerdo en contrario de los Estados. Esto la diferencia de la costumbre internacional, que tradicionalmente ha requerido del consentimiento de los Estados y permite su alteración mediante tratados. Por el contrario, no cabe que una norma contradiga a otra de ius cogens, salvo que también tenga esta naturaleza: en tal caso, la nueva norma reemplazará a la antigua. Por otra parte, las normas de derecho imperativo obligan frente a todos los Estados: esto es, generan obligaciones erga omnes. Normalmente se entiende que las normas de ius cogens son de Derecho internacional general y que no existen normas imperativas regionales, aunque haya autores que sí lo entiendan así.

El reconocimiento de las normas de ius cogens implica aceptar cierta jerarquía entre las fuentes del Derecho internacional, jerarquía inexistente en épocas anteriores. Las normas de ius cogens recogerían un consenso mínimo sobre valores fundamentales de la comunidad internacional que se impondrían sobre el consentimiento de los Estados individualmente considerados.

Contenido

La doctrina discute cuáles serían las normas que pueden considerarse en la actualidad como normas de ius cogens, sin alcanzar un consenso. Hace poco, la Comisión de Derecho Internacional, al tratar sobre estas normas en el trabajo "Fragmentación del derecho internacional", rehusó hacer una lista extensiva. Determinados organismos internacionales se han pronunciado al respecto, pero de manera fragmentada:

  • En el asunto sobre la Licitud de la amenaza o el uso de las armas nucleares, la Corte Internacional de Justicia hizo referencia a "principios intransgredibles de Derecho internacional", pero no usó expresamente el término ius cogens. Se refería a tres principios de Derecho internacional humanitario, aplicable en caso de conflicto armado. En primer lugar, la prohibición de ataques contra civiles y el uso de armas que no distingan entre civiles y militares (principio de distinción). En segundo lugar, la prohibición del uso de armas que causen un daño mayor que el necesario para conseguir objetivos militares legítimos (principio de proporcionalidad). En tercer lugar, el trato de civiles y militares de acuerdo con principios de humanidad, en defecto de norma de Derecho internacional humanitario que sea de aplicación (la llamada Cláusula Martens).
  • El Comité de Derechos Humanos afirma expresamente que son normas de ius cogens (en inglés peremptory norms) la prohibición de la tortura y de la privación arbitraria de la vida (Observación General Nº 24), así como el derecho a unas garantías procesales mínimas, en especial el derecho a la presunción de inocencia (Observación General Nº 29)
  • El artículo 2.6 de la Carta de San Francisco afirma que la Organización de las Naciones Unidas hará que todos los Estados, incluso los que no sean miembros de la Organización, cumplan los principios recogidos en el propio artículo 2, lo que podría entenderse como un principio de imperatividad. Lo mismo se ha afirmado de la noción de crímenes contra la humanidad.
  • Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en su jurisprudencia constante, tanto contenciosa como consultiva, que varias normas de protección de los derechos fundamentales revisten del carácter de ius cogens, como el acceso a la justicia, llamado por esta Corte derecho al derecho.[2] La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Michael Domingues contra Estados Unidos, afirmó que existía una norma de ius cogens que prohibía aplicar la pena de muerte por delitos cometidos por menores de edad.
  • El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia incluyó entre estas normas, en el Caso Furundžija, la prohibición de la tortura.

La doctrina internacionalista también ha argumentado a favor de la inclusión entre los principios ius cogens de determinadas normas, entre las que podrían mencionarse:

Evolución histórica

La doctrina internacional relativa al ius cogens se ha desarrollado bajo la influencia de conceptos iusnaturalistas, basándose en el Derecho natural o Derecho de gentes la imperatividad de determinadas normas. En su obra Mare Liberum (1.609), Hugo Grocio distinguió entre el Derecho de gentes primario, por un lado, que consideraba inmutable por derivarse del Derecho natural; y el Derecho de gentes secundario, voluntario o positivo, por otro, que se derivaría de la voluntad de las naciones y sí sería susceptible de modificación. En el siglo XVIII, Emmerich de Vattel, uno de los autores considerados padres del Derecho internacional, afirmó en su obra El Derecho de gentes o Principios de la Ley natural (1.758) que los Estados eran libres e independientes de los demás mientras no se sometieran a éstos voluntariamente, y que de la igualdad soberana se derivaba la facultad de los Estados para firmar tratados. No obstante, en esta época aún se afirmaba la existencia de un “derecho de gentes necesario”, que se derivaba de la aplicación del Derecho natural a las naciones y que éstas estaban obligadas a observar. La progresiva positivización del Derecho internacional, a través del tratado internacional y la costumbre, y el auge de las teorías iusposivistas en general, potenció una concepción de la libertad contractual de los Estados sin apenas límites materiales. Es por eso que el resurgimiento del concepto de ius cogens se ha entendido como una crisis del positivismo jurídico y un relanzamiento de las teorías relativas al Derecho natural. Las normas de ius cogens constituyen un límite, fundamentado en la idea de humanidad, a la idea de la omnipotencia de la voluntad estatal, basada en los conceptos de la teoría europea internacionalista que se consolidaron en el siglo XIX.

La ‘Costumbre’ en Sociología

Costumbre tiene un gran uso en Sociología como usos y costumbres (Ortega y Gasset), que son unos componentes de la Cultura en los Sistemas de acción, como Adaptación instrumental y, por tanto, parte de la Estructura Social en el Funcionalismo. También es asimilable por similitud con conductas en Psicología social y en la Teoría sistémica. Como componente cultural el interaccionismo simbólico lo hace su objeto de descripción y explicación. Para la Teoría del conflicto y en contraposición a la difusión de nuevas leyes impuestas a una comunidad es la resistencia popular más importante contra el cambio.

Hábito (Para otros usos de este término véase Hábito –desambiguación-).

En psicología, el hábito es cualquier comportamiento repetido regularmente, que requiere de un pequeño o ningún raciocinio y es aprendido, más que innato. Algunos hábitos (por ejemplo, el emparejar una agujeta constantemente) pueden desperdiciar importantes procesos mentales que bien podrían aprovecharse en tareas más exigentes, pero otros fomentan inflexibilidad conductual o son perjudiciales.

Cinco métodos son los comúnmente usados para romper con las costumbres indeseables:

1. Sustituir la acción habitual por una nueva;

2. Repetir el comportamiento hasta que se vuelva desagradable;

3. Separar al individuo del estímulo que lo induce a determinada conducta;

4. Habituación y

5. Castigo.

Hábito

· m. Costumbre o práctica adquirida por frecuencia de repetición de un acto:
tiene el hábito de ducharse por la noche.

· Destreza que se adquiere por el ejercicio repetido:
su manera de teclear denota mucho hábito.

· Vestido o traje de los miembros de una corporación, sea orden religiosa o militar:
el hábito no hace al monje;
hábito de Calatrava.

· El que se lleva en cumplimiento de un voto o promesa:
su abuela viste el hábito del Carmen.

· pat. Dependencia respecto a determinadas drogas, en especial estupefacientes:
los narcóticos pueden provocar hábito en el paciente.

· colgar los hábitos loc. col. Abandonar la vida eclesiástica y la disciplina clerical:
ha colgado los hábitos con la idea de casarse.

La palabra ‘Habito’ proviene del latin ‘habitus’, significando la forma de tendencia apetitiva no nativa, que se adquiere por la repetición de los actos y que nos dispone a realizarlos con mayor facilidad, rapidez, perfección y con menor consciencia. Se ha llamado al hábito “segunda naturaleza” (vid. COSTUMBRE).

Hábito o costumbre

“ES LA Disposición que se crea en nuestra mente a partir de la experiencia reiterada de algo. Según Hume es, más que la propia razón, la guía de la vida humana y el fundamento de nuestras inferencias causales y de nuestras expectativas respecto de los acontecimientos futuros”.

La repetición de una acción crea en nosotros la disposición o facilidad para la realización posterior de dicha acción. Aunque también la filosofía aristotélica aceptaba la existencia de hábitos referidos a las facultades cognoscitivas y que le permiten al sujeto la adquisición de ciencia, el concepto aristotélico de hábito se aplicaba fundamentalmente al mundo moral: los hábitos eran disposiciones de la voluntad para la buena realización de una acción y se relacionaban con la esfera moral (las virtudes eran los buenos hábitos y los vicios los malos hábitos). Sin embargo, en la filosofía humeana el papel de los hábitos es inverso pues no se relaciona tanto con la moralidad como con el conocimiento. Al igual que el pensamiento aristotélico, los hábitos a los que se refiere Hume no son hábitos del cuerpo sino de la mente, y se producen por la repetición de un acto, repetición que produce una disposición para renovar el mismo acto. Pero Hume sitúa su función explicativa en el tema del conocimiento: sirve para explicar, por ejemplo, nuestras creencias en la existencia de relaciones causales, o nuestra creencia en la existencia de un mundo exterior.

La ‘costumbre’ hace referencia a una conducta repetida. En términos jurídicos, es la repetición de la conducta en interferencia intersubjetiva (J.J. Prado). Es una de las fuentes del derecho, representa una norma jurídica, no escrita que ha sido impuesta por el uso mediante la repetición de los actos uniformes a lo largo del tiempo. Es norma deducida del uso o repetición de actos, que la opinión predominante de una determinada colectividad acata como obligatoria, a pesar de no estar impuesta por la ley. (D. de Buen).

La ‘Costumbre’, es una de las fuentes del Derecho, que no es otra cosa que normas jurídica, no escritas impuestas por el uso. En la definición de Ulpiano: ‘el consentimiento tácito del Pueblo, inveterado por un largo uso’.

La ‘Costumbre’:

I. Como ‘fuente’ del Derecho, es la observancia cosntante y uniforme de una norma de conducta por miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad de convivencia. La costumbre puede ser fuera de la ley, para llenar o suplir lagunas; según ley, para interpretar esta, y también contra ley, que puede llegar a tener efectos derogatorios para ciertas legislaciones.

II. En Derecho Canónico, “Ninguna costumbre puede alcanzar fuerza de ley si es contraria al Derecho Divino, Tampoco puede alcanzar fuerza de ley una costumbre contraria al Derecho Canónico o Extralegal, solo que sea razonable, pero, la costumbre expresamente reprobada en el Derecho, no es razonable”. (Canon Nº 24, Código Canónico).

La ‘costumbre jurídica’ es la repetición de actos uniformes que constituyen una tradición y una de las fuentes del derecho positivo.

El ‘habito’ o los ‘hábitos’, en términos jurídicos hace referencia a las costumbres que se adquieren por repetición de actos fines.

LA ESCRITURA.

¿Qué es la escritura?

La escritura es un código o sistema de signos gráfico que permite la representación visual del enunciado. Es decir, no cualquier marca gráfica aislada constituye escritura; para que haya escritura es necesario un código, un sistema de signos a través del cual se representa lo que se dice. A partir de esta conceptualización, se ha podido diferenciar, en las primeras manifestaciones, la escritura de los dibujos. En sus inicios todas las escrituras pasaron por una etapa pictográfica, en la que los signos eran icónicos; pero los mensajes escritos, aun los más antiguos, se caracterizan por repetir, en distintas posiciones, los mismos signos, a los cuales se atribuye siempre el mismo significado. Esto no ocurre con el dibujo, que deja un margen de interpretación mucho mayor.

Breve historia de la escritura.

Para que se inventara la escritura, debieron darse una serie de condiciones, la más importante de las cuales fue el asentimiento del hombre, es decir el pasaje del nomadismo al sedentarismo, a la agricultura y a la domesticación de animales. Esta transformación inicia otra serie de transformaciones; entre ellas, la invención de la escritura. El antropólogo Claude Lévi-Strauss, en un artículo de su libro, Tristes trópicos, que se titula “La lección de escritura”, sostiene que la escritura, más que una herramienta de desarrollo cultural, ha sido una herramienta de dominación y control de unos hombres sobre otros, ya que, durante la mayor parte de su historia, la inmensa mayoría de la humanidad no sabía escribir y los pocos que dominaban esta técnica impusieron su visón del mundo a los otros.

Para sostener su posición de que la escritura no ha sido una herramienta cultural tan decisiva, Lévi-Strauss pone como ejemplo el hecho de que la revolución más importante que se ha dado en la historia, el pasaje del nomadismo al sedentarismo, se hizo sin el auxilio de la escritura.

Los documentos escritos más antiguos que se han encontrado son del 3500 antes de Cristo. Son tablillas de arcilla grabadas con punzón, encontradas en la Mesopotamia. Según la Historia de la Escritura de Ignace Gelb, lo que llevó a los sumerios a inventar la escritura fue el excedente en las cosechas provocado por una innovación en el sistema de riego. Al parecer, la implementación de un sistema de canalización novedoso dio como resultado cosechas muy abundantes e hizo necesario almacenar el sobrante en depósitos. Surgió así la necesidad de contabilizar entradas y salidas de la mercadería que estaba almacenada en esos silos. Este hecho habría motivado el surgimiento de la escritura. Durante milenios, la escritura tuvo una función acotada al comercio y la administración. Es decir, fue un sistema de registro o de notación, con usos y funciones muy limitadas. La mayoría de de esas escrituras primitivas, a su vez, combinaban dibujos con signos que representaban sonidos, es decir, eran escrituras mixtas. En el año 2000 antes de Cristo, los fenicios crean la primera escritura fonética, basada en la reproducción de los sonidos del habla. Y en esa escritura la que los griegos van a adoptar, adecuándola a su lengua e incorporándole las vocales, que no existen en las escrituras semíticas. Los griegos importan la escritura fonética, le anexan las vocales e inventan, así, el alfabeto. Este es el origen de la escritura alfabética.

La escritura como tecnología.

Pero para que la escritura no se limite a funciones administrativas y contables, tendrá que pasar mucho tiempo. En el siglo V antes de Cristo, Platón expresa sus recelos frente a esta tecnología. Platón es una especie de bisagra entre la dialéctica socrática oral y la lógica aristotélica, eminentemente escrita: escribe su filosofía, pero en forma de diálogo.

En el Fedro le hace decir a Sócrates que la escritura favorece el olvido. Es extraño, porque justamente la escritura, como memoria artificial, viene a reemplazar a la memoria biológica, a liberarla de la pesada carga de tener que conservar todos los conocimientos. En este sentido, la escritura no favorece el olvido sino la conservación de los conocimientos, además de que, al liberar a la mente de la tarea de memorizar, le permite ocuparse de tareas más creativas. En Oralidad y escritura, Walter Ong compara los reparos de Platón frente a la escritura con los que se hacían algunos años atrás a la calculadora de bolsillo o a la computadora; por ejemplo, se decía que si los chicos usaban la calculadora en la escuela, no iban a aprender las tablas de multiplicar. Platón pertenecía a una cultura que, si bien había adoptado la escritura hacía ya varios siglos, todavía no la había desarrollado como herramienta intelectual. En este sentido, se podría decir que seguía siendo una cultura dominantemente oral. Para las culturas orales, la conservación de las tradiciones, los conocimientos, la historia, descansan en la capacidad biológica de memorizar; lo que explicaría, por lo menos en parte, la desconfianza de Platón frente a esta tecnología que reemplaza, en gran medida, a la memoria.

El sociólogo Raymond Williams considera a la escritura como un medio de producción cultural que utiliza como recursos materiales y herramientas externos al cuerpo humano. A los medios de producción que se valen de recursos externos, los denomina

“tecnologías”. Es decir, la escritura es una tecnología. Todas las tecnologías de la comunicación requieren un aprendizaje, por parte del usuario, para producir mensajes; pero sólo la escritura necesita, además, de un aprendizaje para poder recibirlos. Es decir que tanto la producción como la recepción de mensajes escritos requieren un entrenamiento largo y costoso, lo que pone en desventaja a la escritura respecto de otras tecnologías de la comunicación, como las audiovisuales. Nadie necesita aprender a “ver” televisión; en cambio, existe una institución, la escuela primaria, dedicada fundamentalmente a la enseñanza de la lectura y escritura.

Walter Ong también define la escritura como una tecnología de la palabra, del mismo modo que la imprenta y la computadora. Nosotros pertenecemos a una cultura que ha incorporado y automatizado la escritura hasta casi naturalizarla; pero, en realidad, como afirma Ong, la escritura es la más artificial de las tecnologías de la palabra, simplemente porque fue la primera. Lo que luego hicieron la imprenta, la máquina de escribir o la computadora, no fue más que amplificar lo que ya estaba en la escritura.

¿En qué consiste la artificialidad de la escritura? En que separa la palabra del contexto vivo de la comunicación oral y la fija sobre una superficie. Esto implica, por una parte, que el sujeto que fija la palabra la ve ahora transformada en objeto, y segundo, al fijarla en una superficie, con materiales que le permiten perdurar hace posible una comunicación diferida y a distancia. Como consecuencia de esto, el hombre pudo volver sobre sus palabras en otro tiempo, revisarlas, revisar sus ideas, modificarlas, cuestionarlas.

La escritura hizo posible una reflexión crítica respecto a las ideas propias y ajenas, he hizo posible el análisis y la disección del lenguaje y del pensamiento. La escritura -como los lenguajes en general- es una herramienta simbólica o semiótica, que sirve para transformar las relaciones sociales. Así como las herramientas permiten transformar la naturaleza, el medio físico, los sistemas de signos permiten transformar las relaciones entre los hombres; por eso se habla de “herramientas semióticas”. Estas últimas tienen la característica de que, a fuerza de uso, terminan por interiorizarse. En este sentido Walter Ong sostiene que la escritura reestructuró la conciencia: a fuerza de usar esta herramienta, la mente del hombre terminó transformándose, generando operaciones cognitivas que antes no eran posibles. Desde una perspectiva histórica, se trata de un proceso muy largo, en el que la escritura fue cambiando sus funciones. Y para que estos cambios se realizaran, también fue necesaria una serie de transformaciones materiales, tanto en el soporte como en las herramientas que se usaban para escribir.

Cambios en el soporte.

Los documentos escritos más antiguos que se encontraron, los de los sumerios, son tablillas de arcilla talladas con punzón. Entre estas y la pantalla de la computadora ha habido una serie de mutaciones en el soporte de la escritura que han incidido en los modos de leer y escribir. Por ejemplo, se pasó de la superficie rígida de la arcilla a los rollos de papiro en los que se escribía con pincel. Fue un avance importante porque los papiros podían transportarse con más facilidad y no exigían el esfuerzo físico del tallado, pero presentaban otras dificultades: había que desenrollarlos a medida que se leían, y se volvían a enrollar por el otro extremo, de modo que no había posibilidad de volver atrás para releer.

Alrededor del siglo I de nuestra era, hubo un salto importante al pasar al codex o códice, que ya tenía formato de libro: eran folios, hojas de pergamino; el códice permitía la relectura, la vuelta atrás. Hasta el siglo XII, las palabras no estaban separadas en los textos, es decir las palabras se presentaban en un continuo similar al del habla (cuando hablamos, no separamos las palabras). Esto sumado a que no había puntuación, dificultaba enormemente la lectura. Tampoco estaba unificada la ortografía, por lo cual una misma palabra podía escribirse de diferentes maneras. La unificación de la ortografía es posterior a la invención de la imprenta.

Antes de la imprenta, los libros, obviamente, eran manuscritos. En Grecia y Roma, la producción de los libros se hacía en talleres donde los copistas o amanuenses escribían al dictado; por lo tanto, no había dos libros iguales y, desde luego, eran muy escasos los libros en general. La forma de publicación más frecuente era la lectura en voz alta o el recitado, porque la mayoría de la población no sabía leer. Hasta después de la invención de la imprenta, la lectura siguió siendo dominantemente en voz alta; casi no existía lectura silenciosa. San Agustín cuenta, en las Confesiones, que son del siglo IV, que estaba viendo leer a Ambrosio y que “mientras sus ojos corrían por las páginas, su espíritu percibía el sentido pero su voz y su lengua estaban quietas”. Es decir, San Agustín considera digno de mención el hecho de que este personaje lea sin vocalizar, y esto se debe a que la lectura era dominantemente oral. A lo largo de la Edad Media, se empieza a extender la lectura silenciosa, en general en los monasterios y conventos. La separación de palabras, la introducción de los signos de puntuación, la división del texto en párrafos y apartados con subtítulos son transformaciones que ayudaron a organizar la información que el texto brinda y contribuyeron al desarrollo de la lectura silenciosa, privada. A medida que se extiende la lectura silenciosa y al amparo de su privacidad, comienzan a proliferar, entre estos géneros, los textos heréticos y los textos obscenos.

Si bien la invención de la imprenta, en el siglo XV, favoreció la lectura silenciosa, ambas modalidades -silencios y en voz alta- siguieron coexistiendo a lo largo de los siglos; mientras la lectura silenciosa fue adoptada mayoritariamente por los sectores cultos, las capas medias y los sectores populares siguieron prefiriendo la lectura en voz alta hasta bien entrado este siglo. Roger Chartier, que se dedica a historiar las prácticas de lectura, rastrea como aparece representada la lectura en la pintura y en la literatura de los siglos XVI y

XVII. Y encuentra abundantes escenas de lectura en vos alta. En el final de La Celestina, de Fernando de Rojas, aparece una nota que dice que el texto debe leerse en voz alta, frente a un auditorio de no más de diez personas y con variaciones de voz para atraer a los oyentes. También en el siglo XVII, en la segunda parte del Quijote de Cervantes, aparece un capítulo titulado “Qué trata de lo que leerá aquel que lo leyere y oirá aquel que lo escuchare”. Chartier señala la abundancia de escenas de lectura en voz alta en los relatos que narran viajes largos, donde tiene la función de amenizar el trayecto, de servir para trabar contacto con los viajeros y como punto de partida para la conversación.

La imprenta.

La invención de la imprenta produjo importantes transformaciones. Por una parte, la posibilidad de producir copias idénticas de un mismo texto. Por otra, la uniformización de la tipografía. También, el abaratamiento de los costos al producir en cantidad. Los textos se multiplicaron y se amplió el público lector. Pero esta capacidad de multiplicación se enfrentó con la ausencia de un público alfabetizado. Una de las razones por las que crecieron las escuelas en Europa, en un proceso gradual que va del siglo XVI al XIX, fue la presión que ejercieron los imprenteros y los libreros, que eran los editores de la época, para extender el mercado.

Si la imprenta permitió ampliar el público lector, en conjunción con la escolaridad, a su vez, los nuevos sectores que se incorporan a la lectura presionaron sobre la imprenta para que se publicaran otro tipo de textos. Es decir, surge un público amplio, nuevo, que exige otras lecturas, lo que lleva a la aparición de los periódicos, del folletín y de otras publicaciones por entregas que repartían los vendedores ambulantes. Empiezan, así, a prolifera nuevos escritos, que son los que consumen los nuevos sectores públicos.

En nuestro país, la Generación del `80, que fue la que encarnó el proyecto modernizador de la Argentina, instaló la escolaridad obligatoria. Adolfo Prieto, en El discurso criollista en la formación de la Argentina moderna, aporta algunos datos interesantes en relación con este proceso: si, a mediados del siglo pasado, asistían a las escuelas primarias 11.000 niños, los censos de la década del `80 informan que se habían multiplicado a 145.000. A su vez, un semanario de 100 páginas, como Caras y Caretas, tenía una tirada de 70.000 ejemplares, es decir, una tirada verdaderamente importante, que habla de un público lector extendido. Beatriz Sarlo, por su parte, en El imperio de los

Sentimientos, analiza un fenómeno interesante que se dio en las dos primeras décadas de este siglo en nuestro país, el fenómeno de la novela semanal. Eran novelas breves, sentimentales, consumidas preferentemente por muchachas jóvenes de barrio, que narraban historias sencillas, de muy fácil lectura, y que conjuraban el aburrimiento y la rutina y satisfacían las necesidades de ficción de ese público. Estas novelas llegaron a tener una tirada de 200.000 ejemplares, e incluso reediciones; fueron un boom editorial. Beatriz Sarlo señala muchas razones que explicarían el éxito de la novela semanal, entre ellas que eran ediciones baratas, textos fáciles de leer y que, además, no se vendían en librerías sino en los quioscos a través de vendedores ambulantes. A los sectores que recién se incorporaban a la lectura no les resultaba sencillo moverse en las librerías , que en general estaban ubicadas en el centro de la ciudad y exigían un entrenamiento para poder obtener información del paratexto de los libros, conocer editoriales, autores, saber leer contratapas; es decir, un tipo de destrezas que esos sectores no poseían.

Resumen.

La escritura permitió al lenguaje conquistar el tiempo y el espacio al materializarlo y fijarlo sobre un soporte móvil; tornó visible el discurso, exponiéndolo a la contemplación y a al análisis; y, al liberarlo del contexto situacional, propició actividades de evaluación y revisión crítica. Se trata de transformaciones intelectuales que son causa y consecuencia, a la vez, del dominio de esta tecnología de la palabra, de su interiorización como herramienta cognitiva. Y son también procesos culturales, estrechamente relacionados con otras transformaciones sociales. En este sentido, hemos visto como los sucesivos cambios en el soporte material favorecieron, a lo largo de la historia, nuevos modos de relacionarse con los textos y una proliferación cada vez mayor de géneros escritos.

5º). ERROR DE PROHIBICIÓN

por David Elbio Dayenoff

Según Maurach, R., en su Tratado de Derecho Penal, t. II, § 37.II.A, “delito es acción, un proceso típicamente antijurídico, que se reprocha al autor por haber podido conocer el injusto de su hacer”.

El conocimiento del injusto no pertenece al conocimiento del elemento “dolo”. Los dos elementos de la culpabilidad son la imputabilidad y el desconocimiento del injusto o su posibilidad.

La primera anteriormente mencionada —la imputabilidad— al menos para la teoría “finalista”, es un presupuesto sobre la capacidad del autor para saber del injusto de su acto. Ella es referida a características personales; éste, al hecho individualizado y concreto.

Se presupone por parte de todo autor de un hecho la posibilidad de resistir a su inclinación de violar la norma. Su decisión negativa de retenerse de actuar o su actitud indiferente en cuanto al respeto a las normas de derecho es el juicio de culpabilidad que se decidirá en su contra o no.

La decisión sobre un hecho doloso o no doloso corresponde a la teoría del “tipo”. En caso de darse “un error inevitable” por parte del autor del mismo no habrá juicio de culpabilidad, salvo que con una normal diligencia podría haber evitado esa laguna o ausencia del conocimiento del injusto.

Así como el “error del tipo” es lo contrario de la existencia de dolo, el “error de prohibición” lo es del actual conocimiento del injusto.

Según el autor alemán citado anteriormente, las tres formas de presentación del error de prohibición son: “a) desconocimiento del general mandato normativo (‘abstracto’ error de prohibición o error sobre al existencia de la norma); el autor no sabe que existe una norma general prohibitiva y considera su actuar como indiferente al derecho; b) el error como el ‘ceder’ de la norma: el autor conoce la existencia de la prohibición, pero cree erróneamente que un derecho prevalente legitima su actuar (‘concreto’ error de prohibición, error sobre una causa de justificación); c) el error de prohibición se presenta como viciosa representación de la eficacia determinante de la norma: el autor que conoce la existencia de la misma y no invoca ningún derecho especial para actuar, cree que la observancia de la norma no le es exigible (error sobre una causa de exclusión de la responsabilidad)”.

Se puede comprobar que en los ejemplos anteriores el “error” se asienta sobre un falso enjuiciamiento de los hechos o en una desacertada valoración jurídica.

“Para el conocimiento del injusto basta el juicio profano de que, conforme a la voluntad del ordenamiento jurídico, el hacer ‘no debe tener lugar’ ” (op. cit., p. 151).

Conclusión

Se produce un error sobre la existencia de una regla o norma prohibitiva. Quien así se conduce estima que su acción es controlada por esa norma. En caso de aceptar el conocimiento de tal regla, no ejerce autoridad en tal momento de su actividad.

Por ejemplo, hoy, en el tiempo presente, más de setenta países prohíben el comercio homosexual y los países árabes y musulmanes lo castigan con la pena de muerte. Si una persona proveniente de un país permisivo a tales costumbres la practica en un país de tendencia punitiva podría suponer que el derecho no tiene intervención en su actividad sexual particular y así estar amparado por el error de prohibición. Existen innumerables ejemplos sobre el particular que serán de conocimiento e ilustración del lector.

Se puede completar una síntesis del tema “error de prohibición” con las expresiones de Bacigalupo, E., Manual de derecho penal, Temis, Bogotá, p. 153, para quien los elementos de la culpabilidad son los “elementos de la capacidad de motivarse por el derecho (por la norma o por la amenaza penal), o sea: a) la posibilidad de conocimiento de la desaprobación jurídico-penal del acto; b) la posibilidad de motivación en sentido estricto, la imputabilidad del autor. Ellos deben relacionarse con el tema de la inevitabilidad o no del error sobre la punibilidad.






BIBLIOGRAFÍA:

NINO, C.S.; “Introducción Al Análisis Del Derecho”; Páginas Nº 18 - 27.

GOMEZ, Daniel Guadalberto; “Guía Teórica: Introducción Al Conocimiento Del Derecho”, Ediciones Moglia S.R.L., Mayo de 2.007, Corrientes Capital – Argentina.

MORENO RODRIGUEZ, Rogelio; “Diccionario Juridico: Economía, Sociología, Política & Ecología”, Ediciones La Ley, Año: 1.998, Buenos Aires – Argentina.

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo; “Diccionario Juridico Elemental”, XVII Edición, Año: 2.005, Editorial Heliasta S.R.L.

Enciclopedia & Diccionario Jurídico OMEBA.

Diccionario Jurídico, Ediciones VALLETTA.

CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio; “Soberanía de los Estados y Derechos Humanos”, Año: 2.001, Editorial Tecnos, Pagina Nº 150 – 151 y 153.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ver voto razonado del Juez Antonio Canςado Trindade en el Caso: “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Estado del Perú”. Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, del 24 de Noviembre de 2.006. Serie “C” Nº 158, Párrafo Nº 11 y sigientes. Cita del Caso: “Goiburú y Otros contra Estado del Paraguay” (Sentencia del 22 del Septiembre de 2.006).

CASSESE, Antonio; “Self-Determination of Peoples. A legal reappraisal”, Cambridge University Press, Pagina Nº 140.

DANILENKO, Gennady M.; “International Jus Cogens: Issues of Law-Making. II: Natural Law vs. Positivism”.

Diccionario de la Lengua Española © 2.005 Espasa-Calpe S.A., Madrid – España.

ALVARADO, Maite & YEANNOTEGUY, Alicia; “La Escritura Y Sus Formas Discursivas”, Capitulo “I”, Ediciones EUDEBA, Año: 1.999, Buenos aires - Argentina.

© Mario Luis LÓPEZ, Primer Año, Extensión Áulica Posadas – Facultad de Derecho, Ciencias Sociales y Políticas – Universidad Nacional del Nordeste (UNNE).

MMVIII

Publicado por en No hay comentarios: Enlaces a esta entrada
Etiquetas:
Reacciones: 
Suscribirse a: Entradas (Atom)